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最高法对刘涌案的判决书中有哪些法律逻辑上的问题

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今年的孙志刚案和刘涌案都给人留下巨大遗憾，其中最主要的遗憾就在于暗箱司法，人们难以了解自己所关注的案件是否确凿无疑地获得到了公正审判。
司法公开，自然是法律界人士极为关心，并且戮力推进的事业。但是，在推进这一改革的过程中，首先必须清楚司法不公开的原因何在。
司法不公开作为司法政治化的一个最主要表征，基于多重因素，粗略分析有下述几个原因：
第一，政治本身的原因
原有的社会泛政治化色彩未及全面褪色，司法领域一支独秀走向全面透明则当然没有可能。虽然司法改革已经四年，但这并不能从根本上解决司法问题，因为宪政是一个系统事业，没有其他相关领域的变革，例如立法行为、行政行为并没有全面公开，司法公开单骑突进一则可能是冒进，二则是不可能。
第二，社会心理的惯性
像任何事情一样，社会心理有一个积淀的过程，这包括褪旧入新两方面。每一个法官都是社会中人，政府行为的长期不公开已经在他们那里逐步形成心理定势，甚至可能在每个人的心理形成定势，因此这种定势的改变不是一两天的事情，法官也不可能例外，法官既然不例外，出于政治惯性的不公开也就获得了现实最有力的支持，因此除旧尚需时日。民间对司法行为寄予巨大希望，希望它是公平的，公开的，也不过十来年的事情，这种心理也需要长期积淀，并且遇到一些特殊重大的事件时才会有大的反弹，它还没有达到像洗脸刷牙一样成为人们条件反射式的惯常思维，即使在法学界也是如此，因此到一般公民那里，就更是如此，于是新思维还需要时间的积累。新旧思维方式的吐故纳新，存在此消彼长的特点，旧的去了多少，新的就纳入多少。
第三，法官职业心理的原因
当代法官由于司法制度本身的原因，其总体的职业水准还没有达到足够服人和自信的地步，司法不公开就成为他们藏拙、避免露怯的最佳荫蔽，因此司法不公开至少从法官的角度看，还不完全是因为一般的隐蔽心理作祟。
尽管有上述原因的存在，以至于中国当代司法不可能公开化，在遇到重大案件时也就难免政治化，但是一个良性变革的社会就会在一些特别重大的事件上借势朝好的方向发展。这时最需要的是政治家杰出的平衡能力和前瞻能力，才能审时度势，作出正确的判断，不过在刘涌案中最需要的能力除了上述之外，还需要对宪政法治的基本了解和认同，否则过于侧重政治后果，而忽视改革进程的话，就会导致法治进程受挫。此次刘涌案就出现了下述未必很好的后果：
第一，因司法不公开而损害了最高法院的司法权威
本来，提审是一个很重要的推进变革的方式，但由于决策者对于公开没有信心，或者由于其他原因不能公开，如果公开会导致其他难以解决的棘手问题，于是司法公开的变革还缺乏决策者的基本心理准备，提审变得只是案件审级的提高，并没有导致实质性的司法变革。
第二，加重处罚有违一事不再理原则
最高司法当局的提审应当遵循一项基本的宪政原则，即一事不再理原则，一个人因为一项罪行只允许司法追诉他一次，而不能像烤肉饼一样翻来覆去，无休止地纠缠（即美国宪法1791年第五条修正案所表述的“…任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；…”精神）。已经生效、具有既判力的判决书应当得到基本的尊重，一般情况下，生效的判决书必须被执行，除非启动审判监督程序是对罪犯有利的，如果是不利的就绝不应该启动。辽宁高院终审判决刘涌死缓，最高院却以提审加重处罚，这是对一起案件进行于当事人不利的重复审理，有悖于基本的一事不再理原则，破坏了司法基本的独立原则，破坏了法治的基本精神。
第三，未能对刑讯逼供问题作出令人信服的结论，将助长刑讯逼供之风。
刘涌二审被改判死缓的一个重要理由是“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，这一点甚至有一审法庭辩论的证据证明以及八名曾经看管过刘涌的武警战士之证词，虽然我们无法直接看到这些证词的具体内容，但是其目的指向刘涌曾经被刑讯逼供则是无疑的，相反至今我们看不到任何足以推翻这些证词的证据。至于公安局让刘涌签字的无刑讯逼供声明，则因为它本身就是在侦查阶段作出的，本身就可能是刑讯逼供的结果，因此没有任何价值，没有任何证明力。在这样的背景下，最高法院对这部分内容虽然作出结论：“原二审判决定罪准确，但认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’，与再审庭审质证查明的事实不符；”但并未显示任何具体的质证过程和质证内容，无法让人信服，而且该判决书在其罗列的刘涌31项被控罪行中，认定了多达24项所谓“再审被告人刘涌在侦查阶段的供述与上述证据相符，可相互印证”，在这样的情况下，谁能分清公安机关在侦查阶段获得的证据中，哪些是依靠刘涌的口供顺藤摸瓜查出真相的，哪些是在获得刘涌口供之前已经查获真相，只是以刘涌口供印证？因此，刘涌案中最核心的刑讯逼供问题在最高法院的判决书中没有得出最基本的论证性和质证性的否定结论，它所产生的后果只能是对刑讯逼供行为的鼓励。
虽然刑法规定了刑讯逼供罪以及暴力取证罪，但都是有其名无其实的具文，因为还有刑法第306条确定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以及刑诉法第96条陷阱决定了刑讯逼供的证据很难被律师获取。刑诉法第96条的规定使得律师在刑事诉讼中作用极其有限，犯罪嫌疑人一旦被刑事拘留，等待他们的就是暗箱操作的刑事侦查阶段，无论是公安机关侦查的案件还是检察院自行侦查的案件，犯罪嫌疑人都在被完全剥夺人身自由，并且与外界很难联系的境遇中面对各种各样的侦查手段、侦查措施。同时中国法律不认可犯罪嫌疑人享有沉默权，并且几乎规定他们要自证其罪，因此，他们不开口是不可能的。在这样的环境中，谁能保证不出现刑讯逼供？而最令人不可思议的是公安部在1996年公布的《关于律师在侦查阶段参与刑事诉讼活动的规定》更是将律师的作用降到最低点，别的不说，仅仅从公安部规定律师该如何参与刑事案件这一事实，就对律师能够发挥什么样的作用可想而知。法律的基本原则：刑讯逼供获取的证据不能作为证据，也同时变成了具文。如今，最高法院此判例一出，刑讯逼供之泛滥可能性将大大增加。基层法院完全可以效仿这种判决书的写法——对辩护人的刑讯逼供抗辩不作任何程序性质证和论证，空口说白话就将这个问题打发掉！
第四，最高院提审判决刘涌死刑后，在判决之后不到一个小时内就被执行，这从法理上看可能存在问题。
根据《刑事诉讼法》（1996修订）第199条规定“死刑由最高人民法院核准。”这条规定应当被理解为死刑复核程序是任何审级的法院判决死刑案件的必经程序。但是，《法院组织法》（1983修订）第13条规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。……”也就是说，《法院组织法》免除了最高法院自身判决之死刑案件的复核程序，于是两部法律关于同一个问题的规定出现了冲突，按照一般慎刑原则，死刑复核应当是必经程序，虽然《法院组织法》有最高院例外的规定，两部法律处于同一个法律效力位阶，如果根据后法优于前法的原则，原法都是1979年7月1日通过，而修订法的时间是刑事诉讼法晚于组织法，关于这一条，96年修订《刑事诉讼法》时没有修订，而《法院组织法》在83年修订时对第13条有过修订（即上引条文），因此在1996年3月17日之前，《法院组织法》的上引条文在效力上高于《刑事诉讼法》第199条，而在1996年3月17日之后，《刑事诉讼法》第199条的效力应该高于《法院组织法》83年修订的第13条，也就是说死刑复核程序是必经程序，最高法院自己判决的案件也不能例外，未经复核应当是违法的。同时，根据基本的法理，判决与复核是两个完全不同的程序，虽然最高法院判决的死刑案件由最高法院自己复核，在某些人看来可能是逻辑上的同义反复，或者缺乏实际的监督意义，但从慎刑角度看，它仍然具有实际价值，即使在本级法院再经过一道程序，也表达了对生命的敬畏，对罪犯及其家属的负责。否则如果认为这么做难以产生实际效果而不复核，那么按照同样理由，同级法院内部就不必设监察局以及纪委了。
即使如此迅速执行死刑是合法的，如果从政治的角度看待，也不是十分明智的行为，因为它似乎反映了决策者希望尽快处死罪犯的心态，同时加上不公开审判，就会加重民间的疑虑——有什么必要这么急急忙忙地杀人了事？以至于动摇最高法院提审的权威性。我们在网络上已经看到不少人提出这种质疑，我想这样的质疑没有什么过分之处。当然，人们也完全可以从另外一个角度看，即千千万万人盼刘涌死，那么速判速死就是一种“亲民”的举动。但即使这是“亲民”的，未必就是法治的，并且法治本身也是需要向民众阐释的，民意的愤怒是朴素的，但未必都是理性的，法院更无需言听计从，而是应当有选择的听取，因为民意是不必负责任的，而法院则是必须负责任的，否则要法院干什么？一味地迎合有时适得其反，导致法治倒退。
上述四项后果之间存在着一定的关联，但究其主因，还是司法不公开，如果整个司法活动都是公开的，那么即使还存在上述后三个问题，也并不完全消解这次审判的意义，相反它甚至可能弥补或者抵消其他不足，而凸显司法公开的宪政意义和价值。
<center><b>下篇：一般性杀刘舆论：为何追求“残酷的平等”？</center></b>
刘涌案二审改判死缓遭到媒体质疑以后，报纸、网络杀伐之声不绝于耳，大部分舆论表现出来的是杀之后快的咬牙切齿，至少从一定程度上看，它是刘涌案被最高法院提审的催化剂，这种多少让人有些不寒而栗的舆论无论其产生背景，还是其性质本身，及其实际作用，都是值得认真讨论、认真对待的，不过，应当将大众一般性杀刘舆论从那些与刘涌案关系密切者的杀刘期望中分离出来，本节的主要分析对象即前者。
1、四个原因产生了民间一般性杀刘之声。
第一，司法不公开
这个原因前文已经交代，在此不必再细述，应该说司法不公开是导致民间一般性杀刘舆论产生并且不断高涨的主因。
第二，媒体评论的引导
从最初质疑刘涌二审改判的报道和评论看，报道比评论要理性和谨慎，报道一直比较隐晦地质疑二审改判是否有其他隐情，并且对公安和刘的辩护律师都作采访，因此很难说有什么特别明显的偏向。并且最重要的是，这些报道基本上都没有直接认为刘涌应该判死刑，应当说还是比较公正地报道了这起案件二审暴露出来的问题。
然而，接下来发表在媒体上的几篇评论一下子改变了人们对该案的审慎，一篇是《外滩画报》8月21日李曙明先生的《对沈阳黑帮头目刘涌改判死缓的质疑》，还有一篇是《中国青年报》8月25日肖余恨先生的《媒体质疑刘涌改判死缓的价值》，李先生的文章提了两个问题：“第一个问题，留刘涌一命的根据在哪里？”、“第二个问题，刘涌和宋健飞谁更应该被立即执行？”肖先生则对李文作了高度评价，认为它是理性的。可以说，两篇文章差不多就是质问为什么二审法院不判刘涌死刑，这两篇文章还有随后其他一些持相同观点的文章于是不断掀起媒体报道和评论刘涌案的情绪，网络与纸质媒体交相辉映，同气互求，再加上不少质疑专家意见书的评论进一步促成一般性杀刘舆论的巨大浪潮，虽然也有不少持其他看法、并不涉及刘涌生杀问题的评论，例如质疑司法公开问题的，强调程序正义，认为保刘一命于法治有利观点的评论等等，但与一般性杀刘舆论相比都显得声音微弱、上气不接下气，尤其在网络上，参与专家意见书的14位刑法学家几乎被完全淹没在谩骂的唾沫之中，网络上几乎完全是杀刘的呼声。
第三，社会本身的特殊背景
经过几十年改革，中国社会无论在哪个领域都取得了巨大进步。然而，好比一个小学生，原来考0分，稍微努力了一下，立刻就考了20分，我们自然会觉得其进步不小，但不可否认，以百分制看，20分实在算不得什么高分。当代中国人的生存状态之一言难尽，似乎就在于此。一方面，弱势群体难以得到基本人权保障——从大量暴迁强征、刑讯逼供中足以得出这样的结论，底层人民生活在行政专横之下，呻吟在缺乏公正的司法之中；而另一方面，一些有钱有势的人却可能通过种种手段为自己的罪恶行为大开绿灯，获得种种特权，逍遥法外，人们生活在不平等和不安全之中。而在刘涌案一审前后，刘涌就早已被媒体报道过，在媒体的铅字中，他早已是一个十恶不赦的黑社会头目，于是他的被改判死缓立刻让人想到司法腐败，尤其是他的辩护律师田文昌曾经请过14位刑法学专家联署出具一份意见书，认为刘涌案中存在刑讯逼供问题，因此不应该被判处死刑。这使得社会公众怒不可遏——经过律师的努力和专家的建议，一个早已被媒体宣判了死刑的人居然通过法律程序复活了，而且这法律程序还交代得不清不楚，这是习惯于相信媒体的人们无法接受的。
另外，还有一个非常实际的原因，就是部分与刘涌关系密切的人担心刘涌复出。刘涌既然被认为黑社会头目，许多人就当然地担心他不死，以前曾经出庭作证的人以及与本案存在其他牵连（例如侦查人员）的人都会担心刘涌重现江湖，尤其在总体宪政尚无根基的时候，证人保护制度还是一个奢侈的梦想，人们的这些担忧是十分合理而实际的，也就是这些担忧足以成为他们呼吁处死刘涌的动力。同时，人们对司法毫无信心，因此更加担心刘涌借助其巨大财力依靠司法腐败迅速减刑出狱，为此恨刘不死的心态也就变得十分自然——甚至是正当的。
这些社会及制度背景形成了人们对刘涌改判死缓强烈不满的基本要素，并且导致一般性杀刘舆论的高涨。
第四，死刑观念的原因
中国人自古认为杀人必须抵命，从刘邦的“杀人者死”到清康熙18年的“一命必有一抵”原则都反映了中国人自古以来的死刑观，同时还由于20世纪50年代以来，阶级斗争理论的盛行以及人斗人、人杀人在社会活动中长期存在，中国古典时代“与其杀不辜，宁失不经”传统的沦丧，慎死恤生观念的沉亡，也是产生此次一般性杀刘舆论的重要历史心理原因。
2、一般性杀刘舆论的性质：追求“罪恶的平等”
根据上述分析，一般性杀刘舆论在今天特定的社会背景下，因为起源于一种朴素的正义感而应该得到同情地理解。但是，我们有必要清楚这种舆论本身的性质，了解其基本的逻辑思路，一般性杀刘舆论的主要逻辑思路不外乎两条：第一，刑讯逼供普遍得很，那么多无辜的人被刑求，为什么独为刘涌脱罪？第二，为什么作为刘涌的爪牙宋健飞被处死了，刘涌反而活下来了，他们俩都应该死，刘涌没死，所以二审改判是司法不公，要保证司法公正必须把刘涌处死，现在最高法院提审此案，并且将刘涌处死了，所以司法恢复了公正。
一般性杀刘舆论的起因是司法的暗箱操作甚至可能确实是司法腐败，但是，我们不能因为政府应当对这种舆论的发生承担责任，而忽略、原谅甚至放纵这种舆论本身所应承担的责任，这种舆论释放出的仇恨之火是过度的，并且武断地宣判他人应该被处死这是尤其需要人们注意的，这不符合现代宪政主义和人道主义的基本理念，我们完全可以设想在另外一个场合，如果民意被愚弄，舆论被操纵，它照样会对一个无辜的人落下舆论的达摩克利斯之剑，看看《诸神渴了》（法朗士）、《不合时宜的思想》（高尔基）、《群众与权力》（卡内提）、《乌合之众》（勒庞）以及《群氓的时代》（莫斯科维奇）还有弗洛伊德等人许多涉及群体心理的小说、时评和学术专著就能了解这一点，无论土改还是文革，死于操纵舆论挑起暴力的人可谓千千万万，那时的腾腾杀气不就是一般性杀刘舆论的孪生兄弟吗？那种认为民意永远正确的观念是不负责任的，甚至可能是媚众并且懦弱的。所谓群众的眼睛是雪亮的，那必须是在他们目力所及范围内，在一个舆论被全面控制的国度，谈何群众的眼睛雪亮？
一般性杀刘舆论的逻辑不值得认同，他们认为既然普通公民也被刑讯逼供，那么有钱势的人就应当与他们一样遭到刑讯逼供，或者即使遭受刑讯逼供也是不足挂齿的小事。虽然千千万万普通公民遭到过刑讯逼供，并且有些被不公正的司法处以不公正的处罚，但是，他们所受到的残害并不能证明应该同样地残害刘涌，或者认为刘涌被残害了是理所当然的，应该说刑讯逼供无论施加在谁的身上都是不正义的。我们不能因为现行制度对大量无权无势的普通公民施加过不正当的行为，所以这种不正当行为就应当施加于所有人身上。如果刑讯逼供施加于一切人身上，无论是无辜者还是罪大恶极者都同样地遭到同等的虐待，我们只能说这是一种罪恶的平等，而绝不能说这是公正或者正义。至于将二审刘涌之活与宋健飞之死作一个比较，从而认为刘涌应该死，这个逻辑与上述刑讯逼供的道理也是一样的。因为，即使刘涌罪行大于宋健飞，而宋健飞没有被刑讯逼供，或者虽然被刑讯逼供，但他的律师没有获得足够帮他免死的证据，或者没有其他减轻情节，那么宋健飞被判处死刑而刘涌判死缓难道就一定错了不成？质疑者不将矛头对准暗箱司法，却将矛头对准人的生命，真是让人齿冷。
这种质疑表面上看是一种失误，而本质上却是一种对生命本身的敬畏不够，包含着一种隐秘的仇恨和追求罪恶的平等的心理，仇恨不是因为勇敢，而是因为软弱，难以化解胸中郁结。是一种对抗者以牙还牙的心态，而不是一个宪政法治之下就事论事的心态。这种心态无法有效地结束对立以便健康地展开对话，只能导致新一轮的仇恨与互斫，是一种典型的绝不妥协、以暴易暴的心态，从这里可以清晰地看到50年前开始至今犹存的斗争哲学的烙印。这种心态绝无可能理解甘地和马丁路德金那种用正义和良知、用非暴力感化对立者的行动，而在我看来，后者是中国未来的希望所在，斗争哲学的思维方式不能改变，中国就会在这个泥淖中永久轮回，除了仇恨，不可能生产别的产品，以仇恨为基本特征的思路，如果不能有效疏导，朝野良性互动推进改革只能是空花泡影。
一般性杀刘舆论于法治精神、宪政文化显然没有多少实质性的了解。他们不知道司法公正永远都只是有限和有残缺的，不可能完美无瑕。以个体的当事人而言，当法律无法百分之百地获取定罪证据的时候，应该宁可网开一面，而不是“疑罪从有”——奉行“宁可错杀三千，不可使一人漏网”的极权主义刑法理论。这种“宁可枉放”从抽象意义上说是保护了每个人的生存权，虽然有错，但这种错并不造成错杀滥杀，应该被容忍。死刑具有不可逆性，如果误判就会导致错杀，以至生灵涂炭，在许多国家仅这条理由就废除了死刑。因此，一般情况下，法律规定应该判死刑，结果没判死刑，哪怕人们相信被免死的人确确实实就是一个十恶不赦的恶魔，健康的舆论也不应该质疑他为什么不死，即使明知错判也当予认同。宪政精神中的一事不再理原则也表明刘涌被处死未必就是法律的胜利，甚至可能恰恰相反。
在中国，从某种程度上说，民间最不应该在评价司法行为时，要求谁死或者质疑谁为什么不死！因为中国没有公开的司法，没有独立的媒体，任何一个非主审法官或者其他当事人都不可能了解案情的真相，因此没有人有资格认为谁应该被判死刑。根据疑罪从无的基本理念，在司法不公开的背景下，如果有可能，负责任的媒体应该质疑所有的死刑判决为什么判处某某死刑，而绝不应该质疑为什么法院不判处某某死刑。
现在，刘涌死了，合乎一般性杀刘舆论所希望的“公正”，可真相呢？依然在尘埃之中…
不过，在汇成这些舆论的声音中，与刘涌案密切关联的那些人恨刘不死倒是应该获得更多的理解和尊重，因为刘涌死活可能直接涉及到他们的财产和生命安危，但对其他人的杀刘呼声当有上述批判。

正是因为司法政治化在当前社会有种种可能，既可能被导向良性的改革之路，也可能被引向恶性的毁灭之路，那么舆论就应该清楚这一点。如果孙志刚事件的时候，民间将所有的愤怒都倾注到追查哪些人打死了孙志刚，而无人涉及收容遣送制度，那么如此声势浩大的激愤群情所能够获得的是什么呢？——几个替罪羊被处刑，而收容遣送制度可能海棠依旧，我想只能是这个结果，虽然孙志刚案的司法留下巨大遗憾，但至少还留下了恶法被废除这么一个进步。而刘涌案一开始就是一般性杀刘舆论而不是要求司法公开的舆论主导了整个舆论倾向，所以我们只能得到刘涌的死，却不能得到司法公开，虽然民意并没有能力主宰政治化司法，但是司法政治化也不是毫不顾及民间主流舆论，虽然我们可以预想哪怕是民间要求司法公开的呼声很高，而一般性杀刘舆论的声音稍低，我们依然难以得到司法公开，那么舆论至少不必为破坏法治精神、阻碍宪政之路承担责任，而将给政治化的司法施加更大压力，即使一次不成功，那么两次三次可能就成功了，也就是说虽然不能毕其功于一役，但至少这种民意的健康性质在不断积累之中，持之以恒则必然发生变革。而此次的杀刘舆论可以说不但未能在孙志刚案的健康民意上继续累积，反而耗散了原有的健康舆论资源，使得民间舆论处于混乱状态，不能有效地整合出来，给未来宪政变革提供中正统一、温和理性的社会法文化基础平台。
作为刑事案件的刘涌案，随着刘涌之死已经结束，但真正的讨论，作为一种社会政治文化法律现象的刘涌案也许才刚刚开始。

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