【提　示】　　

铁路运输系统中全民所有制企业填过干部履历表但从事劳务工作的人员利用经手便利侵占公共财物如何定性?一、二审法院对本案作出不同判决，颇有启发意义。

【案　情】

公诉机关：上海市人民检察院上海铁路运输分院

被告人(上诉人)：司菁华

被告人司菁华于1985年4月被南京铁路分局录用为国家干部，任南京铁路中心医院(系全民所有制企业)挂号员，从事铁路外部就诊病人的全费、半费收缴工作。1997年4月至2000年7月期间，被告人司菁华利用从事收缴医药费的职务便利，私刻“南京铁路中心医院财务室现金收款专用章”和“南京铁路中心医院医疗服务中心财务室现金收款专用章”两枚，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴病人医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，侵吞半费和全费部分医药费累计人民币94.8万余元。案发后，侦查机关追回部分款物计人民币17万余元。

检察院指控：被告人司菁华的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，构成贪污罪。

被告人司菁华及其辩护人认为司菁华的行为不构成贪污罪，因为司菁华不属于国家工作人员。

【审　判】

法院经审理认为：被告人司菁华以非法占有为目的，在国有企业从事公务的过程中，采用实收少缴或实收不缴的手法侵吞公款，其行为已构成贪污罪，且贪污数额达94.8万余元，依法应予严惩。被告人司菁华系南京铁路分局录用的国家干部，在南京铁路中心医院担任挂号员，属于业务管理人员而非劳务人员，对其辩护人认为被告人不具备贪污罪主体资格的辩护意见不予采纳。检察机关的指控，事实清楚，证据确凿，定性正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人司菁华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；未追缴的赃款继续予以追缴。

一审宣判后，被告人司菁华不服，提出上诉。

上诉人司菁华及其辩护人辩称：司菁华不具备贪污罪的主体身份。司菁华虽然填过干部履历表，但其从事的行为只是从事医药费的收缴工作，是一种纯粹的对国有财产的经手行为，是一种劳务而非公务行为，而新刑法已经不再将经手国有财产的人员认定为国家工作人员。

二审法院经审理认为：上诉人司菁华在担任南京铁路分局中心医院挂号员期间，利用其从事收缴医药费的职务便利，将本单位医药费收入人民币94万余元非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。上诉人司菁华的工作职责仅是按照就诊病人提供的医生处方或划价金额收取医药费，并按照规定于当日下班前上缴到医院财务人员处，其工作权力仅限于收取和上缴医药费，不具有任何代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能，司菁华所从事的行为实质上是收取病人医药费并上缴医院财务的劳务性工作，而非管理医药费的公务性工作。据此，原判依据司菁华被南京铁路分局作为干部录用和南京铁路分局中心医院将其列编为业务管理人员等事实，认定司菁华是国有企业中从事公务的人员，属于国家工作人员，具备贪污罪的主体身份，于法无据。司菁华的辩护人认为司不具备贪污罪的主体身份的辩护意见予以采纳。一审法院认定司菁华犯贪污罪，定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，于2002年1月10日判决如下：维持上海铁路运输中级法院(2001)沪铁中刑初字第20号刑事判决第二项，即未追缴的赃款继续予以追缴；撤销上海铁路运输中级法院(2001)沪铁中刑初字第20号刑事判决第一项，即被告人司菁华犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；上诉人(原审被告人)司菁华犯职务侵占罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币20万元。

【评　析】

曾填过干部履历表的被告人司菁华在国有企业南京铁路中心医院作为收银员收取医药费的行为，是公务行为还是劳务行为，这是本案争论的焦点。笔者认为，被告人司菁华虽然填过干部履历表，但其在国有南京铁路中心医院收取医药费的行为仍然属于劳务行为而非公务行为，因此，被告人司菁华利用职务便利侵吞医药费的行为应当构成职务侵占罪。

(一)认定在铁路系统工作的人员是否属于贪污罪主体，主要看行为人从事的行为是否属于公务行为。

一审法院认为，根据1985年4月南京铁路分局吸收录用干部手续，司菁华系全民所有制企业南京铁路分局录用的国家干部；同时根据南京铁路分局中心医院制作的铁路卫生事业基本情况报表，南京铁路分局中心医院是将司菁华作为从事经济管理工作的业务管理人员列编，因此，被告人司菁华系在国有企业中从事公务，具备贪污罪中国家工作人员的主体身份。笔者认为，在该案中，认定铁路系统工作的人员的行为是否构成贪污罪，主要看行为人所从事的行为是否属于公务行为，而根据现行《刑法》及相关规定，被告人司菁华从事的不是公务行为，不具备贪污罪的主体身份。

1.被告人司菁华虽然为铁路系统工作人员，但不属于国家工作人员。

新刑法的颁布和施行，使得贪污罪的主体相对于1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中贪污罪的主体(即国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员)而言有了新的划分标准。根据新《刑法》第三百八十二条、第九十三条的规定，贪污罪的主体分为两种基本类型：一是国家工作人员，二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其中，国家工作人员具体包括：(1)国家机关中从事公务的人员；(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；(4)其他依照法律从事公务的人员。从上述规定可以看出，国家工作人员的界定以是否从事公务作为标准，而不再强调必须具备国家工作人员的身份。也就是说，如果公司、企业中的人员从事的是公务行为，即使其不具有国家工作人员的身份也可构成贪污罪。从事公务成为国家工作人员的本质特征。实践中，从事公务一般理解为代表国家履行组织、领导、监督、管理等各项职责，具体是分为两类：一类是在公司、企业中担负领导、监督、管理职责的人员，如上述单位中的厂长、经理、董事等；另一类则是具体负责某项工作，对单位财物负有合理使用等职责的人员，他们以对财物具有一定的管理支配权为特征，如会计、采购员等。本案中，被告人司菁华虽然被其所在单位列为从事经济管理工作的业务管理人员，但从其实际所做的工作看，其仅是按照就诊病人提供的医生处方或处置单上的划价金额收取病人缴纳的医药费、治疗费等，然后于当日下班前上缴到医院财务人员处，对收取的医药费仅行使经手、临时保管职责，不具有对财物的管理支配权，实质上属于收取病人医药费并上缴医院财务的服务性劳务工作，而非公务活动，因此司菁华不应被认定为是具有管理职责、从事公务的国家工作人员，不具备国家工作人员的主体身份。

2.被告人司菁华不属于受委托管理、经营国有财产的人员。

现行刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。二审中，有观点认为，被告人司菁华的行为可以按该款定罪。笔者认为，刑法第三百八十二条第二款规定的犯罪主体，在具体表述上虽无从事公务的规定，但受委托管理、经营国有财产的职务，应视为从事公务的具体化。我们注意到新刑法关于该款的表述剔除了原刑法曾有的“经手”这一法律内容。受委托管理、经营国有财产的人员所从事的行为应是代表国家的公务行为而非劳务行为。至于从事劳务性质的经手、临时保管国有财产的人员，如售票员、管理员、收银员等，不应视为受委托管理、经营国有财产的人员。本案中，被告人司菁华只是对国有财产起临时经手职责，不能被认为是受委托经营、管理国有财产的人员。

(二)本案属于跨法犯，应以行为终了时的法律定罪量刑。

被告人司菁华从1997年4月就开始侵吞医药费，并且一直持续到2000年7月，由于新刑法于1997年10月1日生效，因此，被告人司菁华的犯罪行为涉及跨法犯的问题。笔者认为，对于跨法犯，应以行为终了时的法律定罪处刑。如果新法规定比旧法为轻，则跨法犯一律按照新法定罪处罚；如果新法的规定比旧法为重，则对于跨法犯仍应按照新法定罪，只是在量刑时予以从轻、减轻考虑。本案中，司菁华的犯罪行为属于跨法犯。1997年4月至1997年10月1日，被告人侵吞国有财产的行为按当时的法律应当属于贪污行为；1997年10月1日以后的行为应当属于职务侵占行为。从法定刑上看，职务侵占行为要比贪污行为轻，根据跨法犯的一般处罚原则，被告人司菁华的侵占公共财物行为一律按职务侵占罪定罪量刑。

一审判决书：上海铁路运输中级法院(2001)沪铁中刑初字第20号。

一审法院合议庭组成人员

审判长：李明方；代理审判员：朱瑜、王凯庆。

二审判决书：上海市高级人民法院(2001)沪高刑终字第185号。

二审法院合议庭组成人员

审判长：徐立明；代理审判员：周强、李源。