| 张忠健、彭锦秀、孙秀玉职务侵占案 |
| 编缉：刑事律师
来源：上海刑事律师网
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| 日期：2006-6-28 10:53:37 作者：上海市宝山区人民法院 来源：上海市宝山区人民法院 | | |
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【提示】
本案针对三名行为人作为公司的股东，在公司清算期间利用职务上的便利，私分公司财产的行为为何不认定为抽逃出资罪，而以职务侵占罪定罪量刑，法院对该案判决的理由和依据，具有一定的典型性。
【案情】
公诉机关：上海市宝山区人民检察院
被告人：张忠健
被告人：彭锦秀
被告人(上诉人)：孙秀玉
1995年1月，时任开宝公司经理、副经理、综合管理员的被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉会同徐冬方与开宝公司，以各出资10万元的方式又成立了经营范围和开宝公司相类同的建顺公司(开宝公司实际出资10万元，被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉实际各出资8万元、4万元、2万元，徐冬方实际出资2万元)，并分别兼任建顺公司董事长、经理、出纳职务，同时经营管理建顺公司。至1996年，开宝公司的上级单位宝钢生产协力公司规定其下属公司不得开办三产，建顺公司即停业。1997年11月，三名被告人在未召开股东大会决议解散和成立清算小组的情况下，擅自将出售建顺公司位于密山路的商品房款274245元，采用支票背书不入账的方式，借给上海兴沪钢厂。1998年1月12日，又将建顺公司25755元以支付货款的方式出借给上海兴沪钢厂。同年5月，三名被告人利用职务便利，从开宝公司处截留了上海兴沪钢厂在开宝公司处的劳务费30万元银行汇票三张，作为上海兴沪钢厂归还建顺公司的上述两笔欠款。尔后，三名被告人将三张银行汇票以贴现的形式又借给吴县农用挂机厂。1998年底至1999年期间，三名被告人陆续从吴县农用挂机厂套现30万元后私分，各分得赃款人民币10万元。
2001年12月26日、2002年1月15日在单位组织查询下三名被告人主动交代了犯罪事实。案发后被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉已退出了全部赃款。
检察院指控：被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，三名被告人具有自首情节可从轻处罚。据此，应根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，予以惩处。
被告人张忠健对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和证据均未提出异议。张的辩护人提出建顺公司已于1996年8月歇业清算，企业主体已不复存在，被告人张忠健分得的10万元系张应得的份额，故被告人张忠健不构成职务侵占罪。
被告人彭锦秀对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和证据均未提出异议。彭的辩护人提出被告人彭锦秀分得的10万元系应得的份额，故不构成职务侵占罪，并提出被告人到案后认罪态度较好，无前科劣迹，主观恶意不深并已退出全部赃款，同时具有自首情节，建议对被告人彭锦秀从轻处罚并适用缓刑。
被告人孙秀玉对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和证据均未提出异议。孙的辩护人提出被告人孙秀玉的行为不符合职务侵占罪的法律特征；被告人孙秀玉的主观故意有别于本案的其他被告人，程度属显著轻微，处于从属地位；被告人孙秀玉具有自首情节无前科劣迹，主观恶意不深并已退出全部赃款，建议对被告人孙秀玉从宽处理并作出免予处罚的判决。
【审判】
法院经审理认为：被告人张忠健、彭锦秀、孙秀玉身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，罪名成立。根据法律规定企业在歇业后和清算期间，其法人资格仍然存在，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。建顺公司从1996年8月歇业至1999年4月被工商部门吊销营业执照期间，该公司未完结清算工作，在此期间的一切财产属公司所有。三名被告人明知30万元系公司财产，仍利用职务上的便利予以私分，其行为符合职务侵占罪的法律特征。因此，被告人张忠健的辩护人提出建顺公司已于1996年8月歇业清算，企业主体已不复存在，被告人各分得的10万元系应得的份额，被告人张忠健不构成职务侵占罪；被告人彭锦秀的辩护人提出被告人彭锦秀分得的10万元系应得的份额故不构成职务侵占罪；被告人孙秀玉的辩护人提出被告人孙秀玉的行为不符合职务侵占罪的法律特征的辩护意见，均不予采纳。被告人孙秀玉在犯罪过程中积极参与套取现金，并予以私分，取得与其他被告人相同数额的赃款，故被告人孙秀玉的辩护人提出被告人孙秀玉的主观故意有别于本案的其他被告人，程度属显著轻微，处于从属地位并要求减轻处罚的辩护意见不予采纳。三名被告人均具有自首情节，并已退出全部赃款，认罪态度较好，可依法减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：张忠健犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；彭锦秀犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；孙秀玉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；在案赃款人民币30万元依法发还被害单位。
一审判决后，被告人孙秀玉不服提出上诉。
上诉人孙秀玉上诉提出其所得的钱款为其应得的利润，且没有积极参与犯罪。认为一审判决认定的部分事实不清，且量刑过重。
二审法院经审理认为，孙秀玉在分得钱款时并未履行相关的手续，也明知系私分公司的公款，且在此过程中，孙亦有套取现金等具体行为。对此，不仅有被告人张忠健、彭锦秀的关于孙秀玉明知分得的钱款属建顺公司公款的指证，且孙秀玉本人亦曾供认在案，故孙秀玉的上诉理由不能成立。上诉人孙秀玉、原审被告人张忠健、彭锦秀身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，均已构成职务侵占罪，依法应予处罚。原审根据三名被告人犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当。且审判程序合法。上诉人孙秀玉要求从轻处罚，不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定驳回上诉人孙秀玉上诉，维持原判。
【评析】
本案的三名行为人作为公司的股东，在公司未完结清算期间，利用职务上的便利，私分公司财产，其行为已经构成了职务侵占罪，具有一定的典型性。其中值得关注的焦点有：
1.本案应认定为职务侵占罪。
(1)本案三名行为人的行为具有社会危害性。虽然三名行为人系被害单位建顺公司股东，而且又系另一股东开宝公司的主要经营管理者，其私分本公司财产的行为，从形式上看似侵犯了其他股东的合法利益，由民法来调整。但实质上三名行为人的行为侵犯的是国家对公司的管理制度和公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益，具有社会危害性，应予处罚。
(2)行为人的行为符合职务侵占罪的构成要件。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，达到法定数额的行为。本罪的被害法益是公司、企业或其他单位的财物所有权。根据公司法规定，企业在歇业后和清算期间，其法人资格仍然存在，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。公司尚未完结清算工作，在此期间公司的一切财产属公司所有，任何个人或组织都不得擅自占用或处置。行为人及辩护人辩称行为人所得的钱款为其应得的利润，但从本案行为人取得钱款的过程和取得该钱款的性质来看，行为人利用职务上的便利，将本企业变卖房屋取得的钱款通过其他企业间的多次流转后，再予以私分，其主观上具有非法占有之故意。他们侵犯的是公司的财物所有权。
(3)对本案三名行为人量刑分析。
虽然三名行为人系被害单位的股东，在建顺公司拥有60%的股份，但未经法律程序占有本单位财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应予处罚。在对职务侵占的数额认定上，不能据此扣除属行为人应分得的部分即18万元。理由：首先，股权是一种权益，这种权益是不确定的，它取决于企业的经营状况，当企业盈利时，股东可享受分红，当企业亏损歇业时，股东可通过法律途径取得企业财产。建顺公司实际已停业，公司尚未完结清算工作，在此期间公司的一切财产属公司所有。由于目前尚无法律规定对股东私分本企业财产作出免责规定，但在量刑上可结合三名行为人具有自首情节及认罪态度较好、对社会的危害程度较轻，对其减轻处罚。
2.本案不能认定为抽逃出资罪。
刑法规定构成抽逃出资罪的条件必须是行为人的抽逃出资数额巨大、后果严重或有其他情节。抽逃出资是指公司的股东在公司成立后从公司内转移出自己出资额的全部或一部分。三名行为人在建顺公司实际各出资8万元、4万元、2万元，且已在本案发生以前各自以分红的形式取回投资额。现三名行为人再次私分公司30万元财产，其数额远远大于其出资额，其主观上明知该30万元系公司财产而予以占有，故不能认为行为人的行为是抽逃出资行为。
本案中，三名行为人私分企业财产的时间发生在企业实际停业近二年后，其侵犯的客体是建顺公司的财产所有权。而抽逃出资罪一般发生在公司成立后或在经营期间，其侵犯的客体是国家对公司的管理制度和公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益。显然，三名行为人的行为不符合抽逃出资罪的构成要件。法院以职务侵占罪定罪量刑无疑是正确的。
一审判决书：上海市宝山区人民法院(2002)宝刑初字第407号。
一审法院合议庭组成人员
审判长：徐敏芳；代理审判员：黄忠；人民陪审员：陈和英。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院(2002)沪二刑终字第671号。
二审法院合议庭组成人员
审判长：王智刚；审判员：顾梅；代理审判员：刘忠伟。
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